法官：可能涉嫌違法犯罪

1月18日，知名女星鄭某被曝疑赴美找人代孕生子，刷爆全網，“代孕”再次成為了人們討論的熱點話題。

代孕，顧名思義指有生育能力的女性(即代孕母親)借助現代醫(yī)療技術(人類輔助生殖技術及其衍生技術)，將受精卵植入子宮內，為他人(即委托方)完成妊娠、分娩的行為。現在的代孕主要分為兩種形式，一是有代孕需求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代為孕育生產;第二種是由男方提供精子，與代孕者的卵子結合，由代孕者代孕生產。

現實生活中，由于無法生育、不愿承擔懷孕后的妊娠風險等原因，一些人選擇代孕。然而，代孕背后存在著不少法律問題。對于其中涉及的現實情況和法律問題，記者21日采訪了南安市人民法院民二庭法官曾海根，進行相關分析和解讀。

熱點回顧：

1月18日，鄭某前“男友”張某發(fā)布微博，澄清近期遭遇的詐騙、借高利貸等黑熱搜，同時表示目前自己滯留美國，是因為需要“照顧并保護兩個年幼無辜的小生命”，并曬出一張他抱著兩個小孩的照片。隨后，一份《內華達州人口記錄出生證明》顯示，兩個小孩母親為鄭某。

那么，如果鄭某確系讓他人代孕生子，其行為是否合法?

法官解讀：

曾海根法官指出，對于代孕問題，世界各國的立法各有不同，即使在允許代孕的國家，其開放程度亦有不同，我國目前尚屬禁止。

國家衛(wèi)生和計劃生育委員會(原衛(wèi)生部)曾多次發(fā)布文件嚴厲打擊“代孕”行為。關于代孕的規(guī)定，我國最早可追溯到2001年8月中華人民共和國衛(wèi)生部令發(fā)布的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中第三條規(guī)定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。”第二十二條規(guī)定：“開展人類輔助生殖技術的醫(yī)療機構違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任：…………(二)實施代孕技術的…………”

此外，2003年衛(wèi)生部《關于修訂人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規(guī)范、基本標準和倫理原則的通知》中也明確，禁止了代孕技術的實施。

綜觀今年1月1日開始實施的《民法典》，雖然沒有對代孕這一行為直接進行明文規(guī)定。但《民法典》規(guī)定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。違背公序良俗的民事法律行為無效。從事代孕有關的行為是與我國傳統(tǒng)的社會倫理、道德以及公序良俗的基本原則相違背的。也就是說，代孕在我國是明確違反法律的一種行為，如果有組織地實施該類行為還會被處以行政處罰，甚至可能涉嫌犯罪。

回到鄭某事件中，從目前網上證據來看，其到國外進行代孕生育，存在規(guī)避國內法律法規(guī)的意圖。

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熱點回顧

隨著輿論發(fā)酵，張某的朋友曝光了疑似鄭某、鄭某父母與張某父母之間關于如何處理孩子的對話錄音。對話中，女方及女方父母頻頻表示不愿意撫養(yǎng)和讓別人領養(yǎng)孩子的想法。從現有網上證據來看，張某表示他單方面撫養(yǎng)孩子。

那么，若該情況全部發(fā)生在我國，是否違反我國法律規(guī)定?

法官解讀：

以鄭某事件為例，從目前網絡上所反映的證據來看，鄭某的名字出現在代孕子女的出生證明中母親的登記欄下，在無相反證據的情況下，鄭某的身份應是符合法律意義上的母親身份的。

在我國，符合法律意義上的母親身份的，就沒有脫離“負有撫養(yǎng)義務的人”的范圍。

根據《民法典》第二十六條、一千零六十七條、一千零八十四條規(guī)定，父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務。父母不履行撫養(yǎng)義務的，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費的權利。父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權利和義務。

委托母親應當承擔“代孕子女”的撫養(yǎng)義務，不得虐待、遺棄自己的子女。即使委托母親與委托父親離婚，也應當按照法律規(guī)定由不享有代孕子女撫養(yǎng)權的一方給予享有方相應子女撫養(yǎng)費。確實存在負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)的情況下，不僅構成違法，情節(jié)嚴重時甚至有可能會觸犯刑法的紅線。

我國《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，如父母對子女長期不予照顧、不提供生活來源、驅逐離家，致使子女生活上得不到必要照顧和幫助，生命和健康受到較為嚴重的威脅和損害，應當構成遺棄罪。特殊的，將年幼的子女拋棄在荒野或某些危險場所，使得子女幾乎無法得到救助，則可能構成故意殺人罪。

關于代孕，這些法律知識你知道嗎?

關于代孕，除了合法性等問題，代孕過程中產生的“基因母親”“孕生母親”“養(yǎng)育母親”的情況勢必衍生出有關合同、身份關系、監(jiān)護、繼承等系列民事爭議。曾海根法官結合真實案例一一為大家解答。

案例一 代孕協(xié)議未能實施男子要求代孕者退費

法院判決：雙方平攤損失

記者通過搜索中國裁判文書網，看到(2020)川1524民初1718號四川省長寧縣人民法院審理的邱某某與范某某不當得利糾紛一審民事判決書顯示，2020年3月，原告邱某某通過微信添加被告范某某，雙方約定，范某某到上海為邱某某代孕，邱某某以為被告支付房子首付等方式支付了5.5萬元費用。此后，雙方因代孕事宜產生爭議，代孕未實施，范某某亦未退還相關款項，邱某某遂將其訴至法院。

法院審理認為，原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規(guī)定明確禁止代孕行為，說明代孕在一定程度上擾亂社會秩序，難為我國社會所接受。原、被告口頭訂立的代孕協(xié)議違反公共秩序和善良風俗，屬于無效協(xié)議。被告應將因代孕從原告處得到的55000元返還原告，被告因履行代孕協(xié)議產生的損失，由于雙方對代孕協(xié)議的訂立、履行均有過錯，應由雙方平均分攤。最終，法院判決扣除分攤損失后，被告應返還原告40000元。

法官說法:代孕合同無法律效力

代孕協(xié)議是一種特殊的民事合同，是代孕母親與求孕方關于代孕行為的一致意思表示，是代孕母親和求孕方在代孕過程中商定雙方權利義務的合同。

《民法典》第一千零七條、第一千零九條規(guī)定：禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。雖對于代孕行為并沒有明確的規(guī)定，但在當下法律環(huán)境下一般將代孕行為歸于“違背公序良俗”的范疇，而認定代孕協(xié)議無效。

此外，《民法典》第一百五十七條規(guī)定：民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

現實中，代孕者、委托代孕者及代孕機構之間，為了確保各方的權益以及“規(guī)范”各自的權利義務，往往會簽訂代孕協(xié)議。這種代孕協(xié)議看似嚴謹，其實是以合法形式掩蓋非法目的，其行為因與民事法律行為應合法并遵守公序良俗的原則相違背，損害了社會的公共利益，違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無效合同。且人身權不可作為契約的“標的”，否則將會導致合同無效，這是我國法律界的共識。一旦發(fā)生糾紛，各方均無法獲得法律的有效保護。

案例二

代孕引發(fā)撫養(yǎng)權糾紛 代孕生子撫養(yǎng)權歸誰

法院判決：與孩子生父共同生活

在上海市第二中級人民法院判決的(2017)滬02民終7243號趙某甲與趙某乙撫養(yǎng)關系糾紛一案中，趙某甲與趙某乙于2016年3月在網上相識，因趙某乙非常想要一個孩子，與趙某甲商議后，趙某甲同意為其生育一子，由趙某乙支付相應的費用。之后，雙方通過針管注射的方法使趙某甲懷孕并生育一子小趙。其間，趙某乙先后支付給趙某甲25萬元，還寫了一張10萬元的借條給趙某甲。2017年1月6日，趙某甲、趙某乙共同至上海市靜安區(qū)大寧路派出所為孩子申報戶口至趙某乙處，并由趙某乙撫養(yǎng)孩子。此后，趙某甲訴至法院要求要回孩子的撫養(yǎng)權。

法院經審理認為，趙某甲與趙某乙關于代孕的約定不符合法律規(guī)定，屬當然無效。小趙雖然是非婚生子，但應與婚生子享有一樣的權利。趙某甲、趙某乙無婚姻基礎也無感情基礎，趙某甲最初出于經濟利益的目的生育孩子，且雙方事先約定孩子由趙某乙撫養(yǎng)。孩子出生后戶籍申報在趙某乙處并且由趙某乙撫養(yǎng)至今，并無不利于孩子成長的情況出現。根據相關的法律規(guī)定，父母雙方協(xié)議兩周歲以下孩子隨男方生活，并對子女健康無不利影響，可以準許。因此，法院判決：趙某甲與趙某乙所生之子小趙隨趙某乙共同生活。

法官解讀:非婚生子同享法律權利

如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上屬于“非婚生子女”。

根據《民法典》第一千零七十一條規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。因此，像該案趙某乙作為孩子的生父負有法定撫養(yǎng)義務，孩子的撫養(yǎng)權應按《民法典》中的相關規(guī)定處理。此外，如果是不滿兩周歲的孩子通常應歸母親直接撫養(yǎng)。

法官提醒

在我國，代孕是屬于違法的行為。醫(yī)療機構提供代孕的，可能會涉及到非法行醫(yī)罪。而不盡撫養(yǎng)子女義務的，將違反我國民事法律規(guī)定，如果有棄養(yǎng)子女的，情節(jié)嚴重會構成刑事犯罪。無論是求孕方、代孕方甚至代孕機構，都面臨多重法律風險。即使簽訂了代孕協(xié)議，任何一方反悔，另一方都難以維權;即使起訴到法院，也會因為代孕協(xié)議無效而難以達到預期效果。同時，代孕是對社會公德、倫理道德以及社會秩序的嚴重傷害。法官提醒，理性擇偶、理性生育，做到對自己、家人、子女負責。

此外，因法律條文只能對正規(guī)的醫(yī)生和醫(yī)療機構進行管理，而對于一些代孕網站和黑中介，則缺乏有力的執(zhí)法依據，違法成本過低，法官呼吁，應推動立法完善，加大對代孕中介等違法違規(guī)行為的懲處力度。

(本報記者 林揚陽 通訊員 林瑞婷)