何為法治？——讀梁治平《論法治與德治》

《論法治與德治》

梁治平 著

九州出版社

梁治平，湖北人，我國著名法學家，研究多圍繞法律史、法律文化以及當代中國的法律與社會展開。

著有《法辨》《法律的文化解釋》《清代習慣法》《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》等。

法治關乎每個人的生活與命運。梁治平研究員被譽為“法律文化論的開創者”。他的新書《論法治與德治》，以一種長時段的歷史的眼光，提出和回答了關于中國法治建設的各種關鍵性命題。特別引人注目的是，對法治與德治的關系在歷史和社會變遷的背景下進行解讀。

德治的觀念出于儒家，儒家成立于孔子。但是德治的思想卻是在孔子以前。在西周，德的含義簡單地說有兩端：一是敬天，二是保民。在這個意義上，德治就是具有正當性的穩定的統治。而禮，起源更早。它是從初民祭神儀式中發展出來的各種社會規范。也是在周代，周公對禮作了創造性改造，把禮發展成一套非常精致的規范王國體制、君臣關系的國家制度，所以周代的政治也是禮治。

在《論語》中出現了一次不多見的場面：孔子與兒子之間的對話。子對伯魚說：“你學習《周南》《召南》了嗎?一個人如果不學習《周南》《召南》，就好像面對著墻壁在那里站著吧?” 《周南》《召南》是《詩經·國風》中的頭兩部分篇名，周南和召南都是地名，這是當時的民歌?？鬃舆@里是給兒子孔鯉指點門徑，你學習《詩經》要從這二南入手。如果你不先把這二南學好，那整部《詩經》對你來說就好像一堵墻，你面對高墻站立著，根本不得其門而入?？鬃釉唬骸岸Y云禮云，玉帛云乎哉?樂云樂云，鐘鼓云乎哉?”(禮呀禮呀，難道只是說的玉帛之類的禮品嗎?總說樂呀樂呀，難道只是說的鐘鼓之類的樂器嗎?)這是老夫子發出的感慨，嘆人們表面上似乎忙于禮樂，但只追求表面的器物形式，把禮、樂的精神實質丟了。

表面上看，“禮教”似乎很僵化。所謂“君君臣臣父父子子”，是說當君王要有君王的樣子，當臣子要有臣子的樣子，當父親要有父親的樣子，當孩子的要像個孩子，秩序感非常清晰。但是，真正的禮不是程式化的禮，真正的禮實際上存在人心當中。什么時候用什么樣的禮，要把握分寸，將心比心。關于克己復禮，后世形成了兩種意見，一個是程朱理學，一個是陽明心學。我個人傾向第二種解釋，也就是陽明心學的理解，每個人都做自己，盡自己的本分，也就建立了禮。“君子之德風，小人之德草，草上之風，必偃”。人從來都不是教出來的，而是內心贊同，有了自我驅動，從而付諸行動。

禮治自然不是法治。法家推崇法，而不是傳統的禮。在法家看來，禮的概念難以捉摸，又軟弱，不具有強制性。談到秦的滅亡，大家都會提到陳勝吳廣起義。戍邊士兵逾期不到就被處死。假設法律的規定不那么嚴苛，對違法者的懲罰不那么嚴厲，陳勝、吳廣們或不至于那么絕望，這場悲劇或許最終不會發生。改變一條法律，畢竟不是一件難事。但問題是，這件事情所涉及的不是某一條法律，而是秦的國家體制，是法家治國的基本理念。

法家相信，重刑是消滅犯罪的最好辦法。人們因為害怕重刑而不敢以身試法。結果，刑罰會隨著犯罪的減少而減少，這叫作“以刑去刑”。重刑思想的產生同法家對人性的看法有關。法家認為，趨利避害、好逸惡勞是人的天性，受這種天性支配，人的各種行為和活動都不出利益計算的范圍。

我們假設這么一個場景，某人在路邊看到一袋土豆，不知道是誰掉的，他看看四下無人，迅速把袋子拎起來，帶回家炒土豆絲去了。這種撿袋土豆據為己有的事情，在今天我們看，是一種民法管轄的行為，肯定夠不上刑法。但如果放在法家時代，用《法經》來定罪，撿了土豆的人可就沒那么幸運了，一旦被發現，會受刖刑，一只腳要被砍斷。只是撿了一袋土豆而已，這個刑罰會不會太重了呢?畢竟沒偷沒搶嘛。《法經》給出的理由是：“為盜心焉?！币馑际牵m然沒偷沒搶，但做了這種事，就說明心里動了偷搶的念頭?！氨I心”，只是偷搶的念頭而已，為什么要這樣重判呢?因為在法家代表人物李克看來，“王者之政，莫急于盜賊”，也就是說，要想把政治搞好，把國家治理好，最迫切的事情就是消滅盜賊。在今天看來這實在小題大做了，不過在春秋戰國時代，“盜賊”的涵義比今天寬泛很多：小到小偷小摸，中到殺人放火，大到聚眾造反，都算盜賊。

講到這里，你也許會想到一句話：“防民之口甚于防川?！边@話出自《國語》，說的是周厲王時代的事。周厲王暴虐無道，首都人民很不滿。周厲王于是安排巫師充當特務的角色，只要發現有說怪話的人，就抓來殺掉。從此沒人敢說話，“道路以目”，大家在路上遇到，全靠打眼色來交流。元老召公勸諫周厲王，講出了“防民之口甚于防川”這句名言，意思是堵住民眾的嘴，比堵住大河還危險，決堤的時候受不了。周厲王不聽勸，結果3年之后，首都人民聯合起來，把他趕下了王位，史稱“國人暴動”。中國古代是熟人社會，要做到“防民之口”，技術上完全可行。這里的法只是對社會與文化的極端輕視和抑制，不問行為動機、人心善惡。沒有禮的含混性，也沒有禮的人情味，更不講仁義道德，結果把人變得虛偽無恥。

隨著1911年辛亥革命的爆發，傳統的禮法合治模式也就一步一步地走向解體。近一個多世紀，對中華傳統禮文化的破壞太多，誤解太多，顧慮太多，遺忘太多，現在似乎有“法的膜拜癥”。中國不缺乏法律，現在缺的反而是中國優秀文化傳統中的“禮”。法治的背后是國家意志，但是除了國家意志以外，我們更需要社會自發的日常文化秩序。當代中國十分重視對中華優秀傳統文化的傳承和創新，將之納入治國理念和方略，倡言德治。德治作為一種思想資源，本身具有合法性與號召力。也許最大的一個不同是，傳統的德治有禮治作支撐，不必講法治。而現在的德治卻是由法治主題引申出來的，離不開法治概念?，F代的法治，在形式上可能通法家的法治(形式化的法治)，內容上通儒家的禮治(傳統美德和公序良俗)。

我們關心的是，這樣一種法治秩序，以及人們對法治的信仰，如何才能建立起來?

(黃麗云)