以價值判斷與技術理性全面優化法治化營商環境

□羅培新

(華東政法大學黨委常委、副校長、教授、博士生導師)

一、法治，是營商環境的核心要義

2023年5月，世界銀行(以下簡稱“世行”)推出了新的營商環境評估BR(Business-ready)體系，從規則框架完備性、公共服務可及性、企業辦事便利性三個維度進行評估，貫穿著環境可持續、推廣數字技術運用、性別平等等理念。與原DB體系相比，BR體系在項目名稱、指標內容、評估范圍、評估維度、數據采集、規則實施等方面，都發生了較大變化。

新的世行評估體系擁有800多個評分點、1700多個問題，分為企業調查與專家調查。從2023年10月開始，世行對中國進行企業調查;2024年4月，將開展專家調查。企業調查每三年進行一次，涉及八個指標，每個指標發放2160份問卷，分布于31個省市。而專家調查一年一次，只針對上海進行。

黨的二十大報告提出，要“穩步擴大規則、規制、管理、標準等制度型開放”，“營造市場化、法治化、國際化一流營商環境”。我們要把世行新指標體系作為優化營商環境的重要參照系，在全面分析研判的基礎上充分吸收借鑒。筆者曾多年參與世行營商環境迎評工作，深刻認識到，法治，是優化營商環境的核心要素。世界銀行將營商環境定義為企業無法控制的一系列條件，這些條件對企業整個生命周期中的行為有著重大影響。也就是說，世行評估的是企業運行的制度性交易成本。

二、價值判斷，是法治化營商環境的底層邏輯

推進法治化營商環境，首先要做好價值判斷，因為法治的底層邏輯是價值判斷，這恰恰是最為艱難的部分。西方法學名家曾言，法學是以特定法秩序為基礎及邊界，借以探求法律問題之答案的學問。這種學問的要義在于，在法律判斷中經常包含著價值判斷。

然而，價值判斷并不是一個科學問題，并不具備普遍性與恒定性，往往取決于判斷者個人的內心確信。究竟作何選擇，也往往取決于判斷者自身的成長經歷。盡管面臨種種不確定性，法律工作者仍然應當根據不同的情境，遵循公平原則，合理分配各方權利和義務。

在經濟領域，應當確定的是績效導向的價值觀，即誰更能干，效能更高，就應當為其配置更多的資源，鼓勵其把蛋糕做大，從而解決更多就業，產生更多稅收。而在社會領域，則以信守底線為價值，即以保護生命、健康、自由與尊嚴為價值。基于此，不同的政府部門的行事邏輯當有差異。發改、經信、商務等經濟管理部門，信守的是績效導向價值，而公安、民政、教育等社會管理部門，維護的是底線價值。

三、技術理性，是優化營商環境的現實路徑

優化營商環境要以降低制度性交易成本為依循。確立優化營商環境的價值體系，為企業營造厚重寧靜、公平透明、可預期的法律政策環境，特別是對于當下面臨一些發展困難的民營經濟而言，尤為重要。運用法治思維和法治方式優化營商環境，回應民營企業進入新發展階段的法治新需求、新期待，需要我們長期持續在制度供給上做好“加法”，在制度成本上做好“減法”。

第一，創造公平、透明、可預期的政策法律環境。習近平總書記強調：“法治是最好的營商環境”。法治發揮著固根本、穩預期、利長遠的作用。當下，從全國情況看，我國民營經濟出現的一些問題，很大的原因在于政策可預期性較弱，急轉彎的情形多有發生。例如，我們對某些行業厲行整治，雖有一定成效，但破壞了市場主體的投資預期，代價比較大。有鑒于此，我們建議：其一，確立營商環境領域“非禁即可”的理念，只要不是闖紅燈，而是闖無人區，就應當遵循“法無禁止皆可為”的原則，呵護民營經濟的“闖勁”。其二，對于違法行為，在法定責任幅度范圍內，存在加重責任或減輕責任的選項時，行政監管部門可以根據案情，依法選擇減輕責任。其三，確立“容新也容舊”的理念，對于老模式與新模式，老業態與新業態，只要法無明令禁止，均應采取包容的態度，放手讓民企選擇。

第二，優化監管方式，引入“限額內”免監管的思路。根據世界銀行營商環境評估的方法論，放松管制，降低監管頻次，減少制度性交易成本，是優化營商環境的方向。習近平總書記曾要求，“運用法治思維和法治方式貫徹落實新發展理念”。新發展理念，也包括監管理念與監管方式的創新。例如，民營企業在離岸貿易過程中，需要進行貿易結算，可以通過一個名為“離岸通”的平臺辦理，但實踐效果并不理想，原因在于我國政策規定商業銀行在做離岸貿易結算時，要遵循“了解客戶、了解業務和勤勉審查”三原則，但又沒有細致的規定。這就導致外匯形勢良好時管理部門放任不管，一旦外匯形勢發生逆轉，管理部門又往往會以銀行未盡職審查為由對其處罰，民營企業也因此無法進行貿易結算。在此種預期性較弱的政策環境下，民營企業往往不敢闖，怕結算出問題。鑒此，可以探索創新監管方式，即在離岸貿易中，根據企業貿易的頻次，參考其投資資本、業態等情況，設定貿易結算額度。在該額度范圍內，銀行可以直接將款項匯出。在一定的額度內，選擇信任，免于監管，并在一定年限內作必要的事后審查。這有助于營造穩定的營商環境，為民營經濟保駕護航。

第三，堅持對標國際經貿規則，促進民營經濟行穩致遠。我國對外開放經濟模式飛速增長的拐點，出現在中國加入世界貿易組織之時。遵守國際貿易規則是我國多年來高速發展的一個重要動因。而今，國際貿易規則除對貨物貿易進行規制外，還涉及到服務貿易、數字貿易、政府采購、對外補貼、勞工保護、環境保護等多個領域。因此，在構建營商環境相關政策和制度時，應對標國際經貿規則，著重關注市場的開放程度，與國際進一步接軌，促成經濟的進一步增長。特別是要對標世行營商環境BR指標體系，從政府監管與政務服務兩個維度，全面梳理與先進經濟體存在的差距，通過法律的立改廢釋，優化營商環境。例如，《合伙企業法》規定了合伙企業中的財產份額可以質押，但未明確質押登記機關。《市場主體登記管理條例》及其實施細則也未規定合伙企業中財產份額的質押登記。目前，合伙企業財產份額的轉讓登記由市場監管部門負責辦理，建議參照這一做法，通過行政規范性文件,明確合伙企業中財產份額的質押登記在市場監管部門辦理。

第四，細化優化容錯機制，提升其可操作性。這對于民營經濟的發展尤為重要，它包括兩方面，一方面是對市場主體的輕微違法行為免罰及免予采取行政強制措施;另一方面則是對政府部門改革探索的容錯機制。法治社會，規則如林。企業主稍有不慎，即可能掉入責任的泥淖。特別是小微企業，設立時間不長，合規意識與能力較弱，很多初次違法是無心之失，如果一概科以行政處罰，并記入失信名單，不僅過罰失當，甚至可能讓企業就此一蹶不振。上海市是國家參與世行營商環境評估的指標城市，近年來以規范性文件的方式，推出了多個領域的市場主體輕微違法行為免罰清單，規定了近百種情形可免予處罰，從而細化了裁量基準，統一了執法尺度。例如，違反《無證無照經營查處辦法》第2條，經營者未依法取得營業執照從事經營活動，但立案調查前已提交申請營業執照材料并通過審核的，沒有明顯的主觀惡意，可免予處罰。對此，政府部門可以在相關領域，推出輕微違法免罰清單，以細化行政執法裁量基準，增加可操作性。另外，政府內部也要細化監管容錯機制。各地可以考慮結合實際情況，在法治框架內積極探索優化營商環境具體措施。對探索中出現失誤或者偏差，但有關單位和個人勤勉盡責、未牟取私利的，不作負面評價，依法予以免責或者減輕責任。

優化營商環境，以市場化為鮮明主線，以法治化為基礎保障，以國際化為重要標準。在此過程中，應特別注重法律的適應性品格。正如先哲所言：法律絕非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風浪而起變化一樣，法律也因情況和時運而變化。經濟上升期，交易投資活躍，違法犯罪行為潛滋暗長，執法與司法應標準從嚴，以降溫火。而在經濟下行期，交易投資相對不活躍，企業生存困難，執法與司法標準宜從寬，否則猶如對營養不良之病患，再入猛藥，則命不久矣!因此，法治要服從并且服務于企業的生存和可持續發展!